Poco meno di venti anni fa (2003!) il sottoscritto pubblicò un articolo intitolato “Il Giudice Amministrativo nell’era digitale”
In questo articolo, redatto agli albori dello sviluppo delle nuove tecnologie nella PA, scrivevo “Ove l’attività amministrativa abbia una funzione estrinsecatesi in atti tipici di natura astratta non coinvolgenti nelle fasi intermedie e nelle risultanze finali il passaggio esecutivo attraverso l’Organo amministrativo persona fisica, il lavoro umano, attualmente impegnato negli iter gestionali delle procedure, conoscerà un progressivo declino...Si giunge quindi al risultato che nella molteplicità dei casi in cui l’attività della Pubblica Amministrazione si risolve nell’esercizio di attribuzioni di questo tipo, la procedura documentale elettronica sostituirà progressivamente ogni forma di attività e quindi in definitiva il lavoro umano e nelle fasi intermedie e nelle fasi finali.”
Questo vuol significare, dal lato della P.A., una progressiva diminuzione dell’incidenza del fattore umano, una minore necessità di Risorse Umane, fatta eccezione per i cosiddetti “gestori” dei sistemi, coloro i quali con profili tecnici di elevata specializzazione sappiano impostare e manutenere i “sistemi” con i quali l’attività amministrativa si svolge.
Dal lato sistematico, a fronte di procedure interamente automatizzate rimarrà persistente il fattore umano solo al momento della dazione dell’impulso, al momento in cui vengono stabiliti gli elementi sostanziali sulla base dei quali il sistema informatico precostituito rende procedure standardizzate.
Ed ancora “Il Giudice Amministrativo diventerà il Giudice dell’Amministrazione dell’Impulso, dell’Amministrazione dell’esercizio preventivo della discrezionalità rispetto all’agire informatico.
Il Giudice Amministrativo si vedrà coinvolto nel cambiamento dal lato della rilevanza istituzionale e sociale del suo ruolo, sempre più attinente alle vicende sostanziali dell’azione della P.A., resa ormai libera quest’ultima, attraverso la disciplina sul procedimento elettronico, dalle pastoie formali della sua mera esecutività.”
La ragione di questo riferimento ormai “archeologico” sta nella grande attualità ai giorni nostri, sia per il futuro del rapporto tra intelligenza artificiale, Pubblica Amministrazione e funzione giudiziaria, sia per quanto riguarda gli aspetti normativi che sono tuttora carenti nell’impianto basico della Legge 241.
La legge 241, seppur modificata nei principi con l’indicazione all’art. 3 bis dell’obbligo delle PA di agire attraverso lo strumento digitale, ciò attraverso il DL “Semplificazioni” n. 76 del 2020, è impostata su un modello gestionale ed organizzativo tradizionale dove l’informatica rappresenta una strumentazione per il procedimento amministrativo, con funzioni di snellimento celerità e trasparenza, ma sempre in un’ottica servente.
Di converso il futuro prossimo della Pubblica Amministrazione, che in molti contesti si è già realizzato, è quello di sistemi che sono essi stessi procedimento amministrativo, con una funzione consustanziale e sostitutiva del procedimento amministrativo ordinario e con strumenti, regole e tecniche di svolgimento che scaturiscono dai sistemi stessi.
Questa tecnicizzazione del procedimento amministrativo comprende chiaramente in sé strumenti di intelligenza artificiale volti ad automatizzare fasi procedimentali ed a sostituire le scelte discrezionali dei soggetti responsabili che quindi si rappresentano come coloro che si limitano a stabilire i parametri di funzionamento dei sistemi di intelligenza artificiale stessi.
A parte le implicazioni di ordine filosofico, culturale ed anche giuslavoristiche e sindacali, va detto che tali sistemi possono avere collocazione e già la hanno in innumerevoli procedimenti amministrativi ove le scelte discrezionali possono essere parametrate e rese in automatico, come ad esempio nelle valutazioni delle offerte di gara sulla base di criteri oggettivi, oppure nella individuazione delle sedi cui assegnare personale neoassunto o in esubero, oppure ancora nei concorsi a fronte di valutazioni dei titoli posseduti dai concorrenti.
E lo sguardo dei Giudici Amministrativi, sulla base dei Ricorsi prodotti dai soggetti coinvolti in questo tipo di procedimenti, inizia a posarsi valutando in sintesi:
1. I malfunzionamenti dei sistemi
La sez. III del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 3 aprile 2020, n. 461, nella fattispecie concreta del malfunzionamento di un sistema di acquisto, comprovata dai tredici tentativi della ditta ricorrente di inserimento dei documenti e dalla conseguente generazione di ben quattro buste risultate acquisite con il relativo contenuto, conferma il malfunzionamento di un sistema dinamico per la scelta del contraente che preclude la partecipazione all’operatore economico di presentare l’offerta ricade sulla stazione appaltante, Incombe sul gestore del sistema predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande, proprio per ovviare a possibili malfunzionamenti del sistema stesso Pertanto non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, Analogamente lo stesso Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari Sentenza 28 luglio 2015, n. 01094, in una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica, consentendo la partecipazione alla gara esclusivamente mediante modalità telematica.
Ha sottolineato che è onere della PA accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale.
2. L’accesso agli atti applicato agli Algoritmi
Nell’esaminare la richiesta degli aspiranti dirigenti, il TAR Lazio (sentenza numero n. 13692/2020 del 18 dicembre) afferma che i partecipanti alla prova hanno un interesse diretto, concreto ed attuale ad accedere all’algoritmo del software con cui è stata gestita la prova selettiva che non hanno superato, “atteso il ruolo svolto dal programma informatico nell’ambito di un’attività di indubbio rilievo pubblicistico, quale è quella riferibile ad un pubblico concorso”.
Secondo il TAR il codice sorgente rientra nella definizione di “documento amministrativo” accessibile ai sensi dell’art. 22 L. 241/1990.
Nel caso della prova selettiva in esame, prosegue il giudice amministrativo, il software “ha svolto compiti di acquisizione, di custodia e di condivisione di dati, comportandosi come un “recettore-intermediario”, veicolando e raccogliendo quesiti e risposte.”
Viene estesa pertanto significativamente la definizione di “documento amministrativo” contenuta nella norma, che è limitata a “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
3. Gli algoritmi di valutazione nell’ipotesi di attività comparative
Ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore; se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara; in ogni caso, nel dubbio sull’imputabilità delle disfunzioni operative del sistema, che si pongano in un’interrelazione causale con un blocco momentaneo del browser del gestore, la responsabilità ricade sulla stazione appaltante, che avrebbe dovuto prevedere o risolvere tale eventualità (peraltro, nel caso di specie, il caricamento è avvenuto dopo ben tredici tentativi), o quanto meno fornire prova dell’errore di caricamento o di forzatura del sistema.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2270/19, ha affermato che “la regola algoritmica deve essere non solo conoscibile in sé, ma anche soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo. L’utilizzo di procedure “robotizzate” non può essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa. Difatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva.
Un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6,7,8,9,10 della legge 7.8.1990 n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario. . Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale. ... Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.”
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Le vicende legate ai sistemi trovano pienamente alloggio nella gestione dei concorsi pubblici ove la digitalizzazione si fa largo sia in ordine alla gestione documentale legata alla partecipazione dei candidati alle procedure (domande on line), che alla gestione delle prove selettive vere e proprie (selezione automatizzate per titoli erogazione test in presenza e on line, colloqui da remoto) Le recenti dichiarazioni del Ministro della PA in ordine alla revisione del vetusto DPR 487/1994 traggono linfa proprio dal connubio necessario tra tecnologia e processi selettivi.
In particolare i sistemi, nel dispiegarsi applicativo di algoritmi valutativi e sistemi di intelligenza artificiale, trovano applicazione nelle valutazioni on line dei titoli e nelle prove per test da remoto, in questo ultimo caso in funzione ancillare come sistemi per l’identificazione ed il monitoraggio dei candidati durante la prova.
In buona sostanza i concorsi si conformano in maniera precisa all’andamento evolutivo e giurisprudenziale dell’utilizzo dei sistemi.
In un’ottica evolutiva rispetto a quanto scrissi circa venti anni fa voglio dire che il considerare i sistemi sostitutivi dei procedimenti amministrativi, non porta necessariamente ad una prospettiva orwelliana di sudditanza amministrativa, ma i medesimi possono rappresentare una garanzia dei livelli di imparzialità, trasparenza e legittimità dell’azione amministrativa.
Ciò in particolare quando gli aspetti gestionali e valutativi partano da presupposti certi inscrivibili in un sistema. Ove di converso le valutazioni non abbiano tali caratteristiche, allora i sistemi possono essere strutturati non come centri decisionali ma come supporti alla decisioni rese dai responsabili di procedimento Il principio del fiat ius nec pereat homo non trova necessariamente nei sistemi informatici la sua nemesi, in particolare a livello di ogni PA ove standard definiti modelli già trovano la loro collocazione e più strategicamente a livello di organi di confronto e programmazione come la Conferenza Unificata, la quale annualmente propone tali modelli nell’Agenda della Semplificazione.
La Censura giurisprudenziale del C.d.S. citata sopra appare, ad avviso dello scrivente, eccessivamente conservatrice verso uno strumento fortemente deflattivo del contenzioso amministrativo e delle conseguenti pandette interpretative.
La Funzione Informatica diventa parte della Funzione Pubblica in una logica di “realtà aumentata” dei principi di trasparenza, imparzialità e celerità.
Pubblicato su Il Sole 24 Ore del 17 febbraio 2022
